La discrimination indirecte

Une « discrimination indirecte » se produit

  • lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre
  • sont susceptibles d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de certaines convictions, d’un handicap, d’un certain âge ou orientation sexuelle, d’appartenance ou de non appartenance, vraie ou supposée, à une race ou ethnie données,
  • par rapport à d’autres personnes,
  • à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soient objectivement justifiés par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires.


La notion de discrimination indirecte permet d’éviter de contourner les règles en matière de discrimination directe pour arriver par le biais de critères, pratiques neutres en apparence à effectuer des traitements discriminatoires.

Exemple :
  1. Une règle défavorisant les salariés à temps partiel peut constituer une discrimination indirecte fondée sur le sexe, puisque statistiquement une nette majorité des salariés à temps partiel sont des femmes.

Par exemple un règlement interne d’une entreprise réserve une prime aux trois salariés qui sur l’année effectuent volontairement le plus d’heures supplémentaires.Or cette disposition risque d’être préjudiciable aux travailleurs à temps partiel qui eux, généralement sont peu disponibles pour effectuer des heures de travail en plus. Si beaucoup de travailleurs à temps partiel dans l’entreprise sont des femmes, alors il s’agira donc là d’une discrimination indirecte sur base du sexe.

  1. De même, des différenciations fondées sur l’ancienneté ou l’expérience peuvent s’analyser en discriminations indirectes fondées sur l’âge.

    Un employeur accorde volontairement 28 jours de congé à tous les salariés embauchés avant le 1er janvier 2004. Les salariés embauchés après cette date n’ont droit qu’à 25 jours comme la loi le prévoit. Monsieur X âgé de 25 ans et embauché en 2005 se plaint de subir de ce fait une discrimination sur base de son jeune âge : il estime en effet que les personnes qui auront été ou seront embauchées après 2004 risquent fortement d’être des personnes jeunes et de ce fait elles seront moins bien traitées en raison de leur âge. Or il n’est pas évident de suivre ce raisonnement, l’employeur ne se basant pas sur l’âge pour réserver un traitement différent à une catégorie de salariés, mais sur la date d’embauche. Néanmoins si dans cette entreprise les salariés embauchés après la date clé du 1er janvier 2004 étaient majoritairement des jeunes salariés, un juge pourrait être enclin à y déceler une discrimination sur base de l’âge.


La notion de discrimination indirecte va donc mener à une sorte de présomption de discrimination, mais qui pourra être renversée par la preuve du contraire.

Le litige partira d’une disposition, d’un critère ou d’une pratique neutre en apparence.

Cela peut par exemple être une clause d’un contrat de travail ou d’une convention collective de travail, un critère fixé dans un règlement interne, un règlement de travail selon l’horaire mobile, un critère appliqué par l’employeur régulièrement dans le cadre de sa politique d’embauche, de licenciement, de promotion etc.

Officiellement (en apparence) les critères, dispositions, pratiques ne sont pas liées à un des motifs de discrimination interdits par la loi. Ils apparaissent neutres.

Mais à partir du moment où l’on met en œuvre ces dispositions, critères, pratiques, une personne ou un groupe de personnes le/laquelle on peut associer à un motif de discrimination interdit par la loi, seront défavorisés ou risquent de l’être.

Il ne sera pas nécessaire pour que l’on puisse retenir la discrimination indirecte que des personnes soient effectivement désavantagées, le simple risque d’exposition à cela est suffisant.
 

Exemple :
Le règlement interne de l’entreprise prévoit une prime d’assiduité au bénéfice des salariés qui auront volontairement presté un certain nombre d’heures supplémentaires au cours de l’année.

Une telle clause est susceptible d’entrainer un désavantage au préjudice des travailleurs à temps partiel qui souvent ne sont pas disponibles pour prester des heures de travail en sus du temps de travail fixé dans leur contrat.

Or si dans l’entreprise en question la majorité des travailleurs à temps partiel sont des femmes, alors  cette disposition est susceptible de constituer une discrimination indirecte sur base du sexe, en dehors du fait de savoir si la clause a été appliquée ou pas.


Mais selon la loi, une telle discrimination indirecte peut être objectivement justifiée. Dans ce cas, elle n’est alors plus répréhensible.

La charge de la preuve de la justification objective revient à l’employeur. Tout dépendra en effet des arguments qu’il peut avancer pour expliquer les critères, dispositions, pratiques posées.

La discrimination au travail crée par CSL